ДИРЕКТИВА О
МЕХАНИЗМАХ
ФИНАНСОВОГО
ОБЕСПЕЧЕНИЯ
Статья 1. Предмет и сфера действия.
1. Эта Директива устанавливает режим Сообщества, применимый к механизмам финансового обеспечения, которые отвечают требованиям, изложенным в параграфах со 2 по 5, и к финансовому обеспечению в соответствии с условиями, изложенными в параграфах 4 и 5.
2. Как получатель обеспечения, так и поставщик обеспечения должны принадлежать к одной из следующих категорий:
(a) публичный орган (исключая предприятия, обязательства которых гарантируются государством, не подпадающие под пункты с (b) по (e)) включая:
(i) органы публичного сектора Участвующих Государств, ответственные или вовлеченные в управление публичным долгом, и
(ii) органы публичного сектора Участвующих Государств, управомоченные вести счета для потребителей;
(b) центральный банк включая многостороннее развитие финансовых организаций/учреждений, относительно занятия и осуществления бизнеса финансовых институтов, Международный Финансовый Фонд «Аль–Малик» и Международный Валютный Фонд;
(c) финансовый институт, подпадающий под пруденциальный надзор, включая:
(i) финансовый институт;
(ii) инвестиционная организация, как определено в Статье 4 (1)(1) 1(2) Директивы об оборотах финансовых инструментов Директиве об инвестиционных услугах в сфере ценных бумаг;
(iii) финансовый институт, как определено в Статье 4(5) 1(5) Директивы о потребительских финансовых соглашениях и Директивы связанной с принятием и ведением бизнеса финансовых организаций;
(iv) страховое предприятие, как определено в Статье 1(a) Директивы о координации правовых актов, регламентов и административных положений, относящихся к прямому страхованию помимо страхования жизни и предприятие страхования [жизни], как определено в Статье 1(1)(a) 1(a) Директивы относительно страхования жизни Директивы о координации правовых актов, регламентов и административных положений, относящихся к прямому страхованию жизни;
(v) предприятие коллективных инвестиций в передаваемые ценные бумаги (ПКИПЦБ), как определено в Статье 1(2) Директивы о координации правовых актов, регламентов и административных положений, относящихся к предприятиям коллективных инвестиций в передаваемые ценные бумаги (ПКИПЦБ);
(vi) управляющая организация;
(d) центральный контрагент, расчетный агент или клиринговый дом, как определено в Статье 2(c), (d) и (e) Директивы об окончательности расчетов в платежных системах и системах расчетов по ценным бумагам, включая регулируемые в соответствии с законодательным правом похожие институты, действующие на оборотах фьючерсов, опционов и деривативов, кроме охватываемых такой Директивой, и лицо, помимо физического лица, которое действует в роли трасти или представителя за счет какого–либо одного или более лиц, которые включают любых владельцев облигаций или владельцев секьритизированного долга в иных формах или любой институт, как определено в пунктах с (a) по (d);
(e) лицо, помимо физического лица, включая незарегистрированные фирмы и партнерства, при условии, что другая сторона является институтом, как определено в пунктах с (a) по (d).
3. Участвующие Государства могут исключать из сферы действия этой Директивы механизмы финансового обеспечения, когда одной из сторон является лицо, указанное в параграфе 2(e).
Участвующие Государства, если они воспользуются этой возможностью, информируют Комиссию, которая информирует об этом другие Участвующие Государства.
4. (a) Финансовое обеспечение, подлежащее предоставлению, состоит должно состоять из денежных средств, или финансовых инструментов или финансовых требований;
(b) Участвующие Государства могут исключать из сферы действия этой Директивы финансовое обеспечение, состоящее из собственных акций поставщиков обеспечения, акций в аффилированных предприятиях в смысле седьмой Директивы о консолидированных счетах и акции в предприятиях, исключительная цель которых — быть собственником средств производства, являющихся существенными для бизнеса поставщика обеспечения, или быть собственником недвижимого имущества.
(c) Участвующие Государства могут исключать из сферы действия этой Директивы финансовые требования, когда должником является потребитель, как определено в Статье 3(a) Директивы о потребительских финансовых соглашениях, или микро или малое предприятие, как определено в законодательном акте относительно определения микро, малых предприятий и предприятий среднего размера, за исключением случаев, когда получателем обеспечения или поставщиком обеспечения таких финансовых требований является один из институтов, указанных в Статье 1(2)(b) этой Директивы.
5. Эта Директива применяется к финансовому обеспечению, как только оно было предоставлено и если такое предоставление может быть письменно подтверждено.
Подтверждение предоставления финансового обеспечения должно позволять идентифицировать финансовое обеспечение, к которому оно применяется. Для этой цели достаточно доказать, что на соответствующий счет перечислено или на нем находится подлежащее возврату обеспечение [в виде] бездокументарных ценных бумаг, и что на назначенный счет перечислено или на нем находится подлежащее возврату денежное обеспечение. Для финансовых требований достаточным чтобы идентифицировать финансовое требование, и чтобы подтвердить предоставление требования, предоставляемого в качестве финансового обеспечения, [в отношениях] между сторонами, является включение в список требований, представляемый получателю обеспечения в письменной форме или юридически равнозначным способом.
Без ущерба для второго субпараграфа Участвующие Государства могут предусматривать, что включение в список требований, представляемый получателю обеспечения в письменной форме или юридически равнозначным способом, также является достаточным чтобы идентифицировать финансовое требование, и чтобы подтвердить предоставление требования, предоставляемого в качестве финансового обеспечения, [в отношениях] против должника или третьих сторон.
Эта Директива применяется к механизмам финансового обеспечения, если такой механизм может быть подтвержден в письменной форме или юридически равнозначным способом.
Статья 2. Определения.
1. Для целей этой Директивы:
(a) ‘механизм финансового обеспечения’ означает механизм финансового обеспечения с передачей титула или залоговый механизм финансового обеспечения, [независимо от того] охватываются ли они рамочным соглашением или общими положениями и условиями [заключения сделок];
(b) ‘механизм финансового обеспечения с передачей титула’ означает механизм, включая соглашения репо, согласно которым поставщик обеспечения передает получателю обеспечения полную собственность или полный титул (понятие «титул» присуще англо–саксонскому праву; на финансовое обеспечение для цели обеспечения или иного покрытия исполнения соответствующих финансовых обязательств;
(c) ‘залоговый механизм финансового обеспечения’ означает механизм, согласно которому поставщик обеспечения предоставляет получателю обеспечения или в его пользу финансовое обеспечение посредством залога, и когда полная или квалифицированное владение, или полный титул на финансовое обеспечение в момент установления залогового права остается у поставщика обеспечения;
(d) ‘денежные средства’ означает подлежащие возврату деньги на счете в любой валюте или похожие требования по возврату денег, такие как депозиты на денежном обороте;
(e) ‘финансовые инструменты’ означает акции компаний и другие ценные бумаги, равнозначные акциям в организациях, и облигации и другие формы долговых инструментов, если они являются сделкоспособными в обороте капитала, и любые другие ценные бумаги, с которыми обычно совершаются сделки и которые дают право приобрести какие–либо такие акции, облигации или другие ценные бумаги путем подписки, покупки или обмена или которые порождают урегулирование денежных расчетов (исключая платежные инструменты), включая доли в предприятиях коллективных инвестиций, инструменты денежного оборота и требования, относящиеся к или права в или в отношении любого из указанного ранее;
(f) ‘соответствующие финансовые обязательства’ означает обязательства, которые обеспечены механизмом финансового обеспечения и которые дают право на урегулирование денежных расчетов и/или вручение финансовых инструментов.
Соответствующие финансовые обязательства могут состоять из или включать:
(i) настоящие или будущие, безусловные или условные, или отложенные [по сроку] обязательства (включая такие обязательства из рамочного соглашения или похожего механизма);
(ii) обязательства перед получателем обеспечения лица, иного нежели поставщик обеспечения; или
(iii) обязательства определенного класса или вида, возникающие время от времени;
(g) ‘обеспечение [в виде] бездокументарных ценных бумаг’ означает финансовое обеспечение, предоставляемое согласно механизму финансового обеспечения, которое состоит из финансовых инструментов, титул на которые подтверждается записями в реестре или на счете, поддерживаемом посредником или за его счет;
(h) ‘соответствующий счет’ означает в отношении обеспечения [в виде] бездокументарных ценных бумаг, которое подпадает под механизм финансового обеспечения, реестр или счет – который может поддерживаться получателем обеспечения – на котором делаются записи, посредством которых такое обеспечение [в виде] бездокументарных ценных бумаг предоставляется получателю обеспечения;
(i) ‘равнозначное обеспечение’:
(i) в отношении денежных средств означает платеж такой же суммы и в той же валюте;
(ii) в отношении финансовых инструментов означает финансовые инструменты того же эмитента или должника, образующие часть того же выпуска или класса, и такого же номинала, валюты и описания, либо, когда механизм финансового обеспечения предусматривает передачу других активов после наступления какого–либо события, относящегося к или затрагивающего любые финансовые инструменты, предоставляемые в качестве финансового обеспечения, такие другие активы;
(j) ‘ликвидационные процедуры’ означает коллективные процедуры по реализации активов и распределению вырученных средств между, соответственно, заимодателями, акционерами или участниками, в которых так или иначе участвуют административные или исполнительные органы, в том числе, когда коллективные процедуры прекращаются путем [мирового] соглашения или другой аналогичной меры, независимо от того, основаны они на несостоятельности или являются добровольными, или принудительными;
(k) ‘меры по реорганизации’ означает меры, в которых так или иначе участвуют административные или исполнительные органы, которые нацелены сохранить или восстановить финансовое состояние и которые затрагивают ранее возникшие права третьих сторон, включая, помимо прочего, меры, связанные с приостановлением платежей, приостановлением мер принудительной реализации или уменьшением требований;
(l) ‘основание для принудительной реализации’ означает согласованное между сторонами обстоятельство дефолта или любое похожее обстоятельство, при наступлении которого в соответствии с условиями механизма финансового обеспечения или в силу закона получатель обеспечения управомочен реализовать или оставить за собой финансовое обеспечение, либо вступает в силу положение о ликвидационном неттинге;
(m) ‘право использования’ означает право получателя обеспечения использовать и распоряжаться финансовым обеспечением, предоставленным в соответствии с залоговым механизмом финансового обеспечения, в качестве его собственника в соответствии с условиями залогового механизма финансового обеспечения;
(n) ‘положение о ликвидационном неттинге’ означает положение механизма финансового обеспечения или механизма, частью которого является механизм финансового обеспечения, либо, при отсутствии какого бы то ни было такого положения, любое правило закона, в силу которых при наступлении основания для принудительной реализации, независимо от того, осуществляется это посредством неттинга либо зачета, либо иначе:
(i) обязательства сторон истребуются досрочно таким образом, что становятся подлежащими немедленному исполнению и выражаются в качестве обязательства уплатить сумму, представляющую их расчетную текущую стоимость, либо прекращаются и заменяются обязательством уплатить такую сумму; и/или
(ii) делается расчет задолженности каждой стороны друг перед другом в отношении таких обязательств, и итоговая сумма, равная остатку этого расчета, подлежит уплате стороной, с которой причитается более крупная сумма в отношении другой стороны;
(o) ‘финансовые требования’ означает денежные требования, возникающие из соглашения, по которому финансовый институт, как определено в Статье 4(1) Директивы о потребительских финансовых соглашениях, включая институты, перечисленные в Статье 2 такой Директивы, осуществляет кредитование в форме займа.
2. Указания в этой Директиве на ‘предоставленное’ финансовое обеспечение или на ‘предоставление’ финансового обеспечения относятся к финансовому обеспечению врученному, переданному, удерживаемому, зарегистрированному или иным образом обозначенному в качестве находящегося во владении или под контролем получателя обеспечения или лица, действующего за счет получателя обеспечения. Любое право на замещение, право на отзыв чрезмерного финансового обеспечения в пользу поставщика обеспечения или, в случае с финансовыми требованиями, право взыскивать вырученные из них средства до дальнейшего уведомления, не умаляют финансовое обеспечение, предоставленное получателю обеспечения, как указано в этой Директиве.
3. Указания в этой Директиве на ‘письменную [форму]’ охватывают записи на электронные средства и любые другие постоянные носители.
Статья 3. Формальные требования.
1. Участвующие Государства не могут требовать, чтобы заключенность, действительность, завершенность, возможность принудительной реализации или допустимость доказательств механизма финансового обеспечения или предоставления финансового обеспечения согласно механизму финансового обеспечения, зависели от совершения какого–либо формального действия.
Без ущерба для Статьи 1(5), когда финансовые требования предоставляются в качестве финансового обеспечения, Участвующие Государства не могут требовать, чтобы заключенность, действительность, завершенность, очередность, возможность принудительной реализации или допустимость доказательств такого финансового обеспечения зависели от совершения какого–либо формального действия, такого как регистрация или уведомление должника о предоставленном в качестве обеспечения финансовом требовании. Вместе с тем, Участвующие Государства могут требовать совершения формального действия, такого как регистрация или уведомление, для целей завершенности, очередности, возможности принудительной реализации или допустимости доказательств [в отношениях] против должника или третьих сторон.
2. Параграф 1 не умаляет применимость этой Директивы к финансовому обеспечению, как только оно было предоставлено и если такое предоставление может быть подтверждено в письменной форме или юридически равнозначным способом.
3. Без ущерба для Директивы о несправедливых условиях потребительских договоров и национальных предписаний относительно несправедливых условий договоров, Участвующие Государства обеспечивают, что должники по финансовым требованиям могут правомерно в письменной форме или юридически равнозначным способом отказываться от:
(i) своих прав на зачет в отношении заимодателей по финансовым требованиям и в отношении лиц, которым кредитор уступил, заложил финансовое требование или иначе распорядился им в качестве обеспечения; и
(ii) своих прав, возникающих из правил о банковской тайне, которые иначе воспрепятствовали бы или ограничили бы способность заимодателя по финансовому требованию предоставить информацию о финансовом требовании или должнике для целей использования финансового требования в качестве обеспечения.
Статья 4. Принудительная реализация механизмов финансового обеспечения.
1. Участвующие Государства обеспечивают, что при наступлении основания для принудительной реализации получатель обеспечения может реализовать следующими способами любое финансовое обеспечение, предоставленное согласно залоговому механизму финансового обеспечения, и в соответствии с согласованными в таком механизме условиями:
(a) финансовые инструменты посредством продажи или оставления за собой и посредством зачета их стоимости против или употребления их стоимости в счет выполнения соответствующего финансового обязательства;
(b) денежные средства посредством зачета суммы против или ее употребления в счет выполнения соответствующего финансового обязательства;
(c) финансовые требования посредством продажи или оставления за собой и посредством зачета их стоимости против или употребления их стоимости в счет выполнения соответствующего финансового обязательства.
2. Оставление за собой [залога] возможно только если:
(a) это было согласовано сторонами в залоговом механизме финансового обеспечения; и
(b) стороны согласовали в залоговом механизме финансового обеспечения стоимость финансовых инструментов и финансовых требований.
4. Способы реализации финансового обеспечения, указанные в параграфе 1, не могут, кроме как на согласованных в залоговом механизме финансового обеспечения условиях, содержать никаких требований, в силу которых:
(a) необходимо предварительное уведомление о намерении реализовать [залог];
(b) условия реализации одобряются каким–либо исполнительным органом, публичным должностным лицом или иным лицом;
(c) реализация проводится посредством публичного аукциона или любым другим установленным способом; или
(d) должен истечь какой–либо дополнительный период времени.
5. Участвующие Государства обеспечивают, что механизм финансового обеспечения может вступать в силу в соответствии с его условиями независимо от введения или продолжения ликвидационных процедур или мер по реорганизации в отношении поставщика обеспечения или получателя обеспечения.
6. Эта Статья и Статьи 5, 6 и 7 не должны умалять какие–либо требования национального права, в силу которых реализация или оценка финансового обеспечения и расчет соответствующих финансовых обязательств должны проводиться коммерчески обоснованным образом.
Статья 5. Право использования финансового обеспечения согласно залоговому механизму финансового обеспечения.
1. В случае и в пределах, предусмотренных залоговым механизмом финансового обеспечения, Участвующие Государства обеспечивают, что получатель обеспечения управомочен осуществлять право использования в отношении финансового обеспечения, предоставленного согласно залоговому механизму финансового обеспечения.
2. Когда получатель обеспечения осуществляет право использования, он, ввиду этого, принимает обязательство передать равнозначное обеспечение для замены первоначального финансового обеспечения самое позднее в дату погашения, [предусмотренную] для исполнения соответствующих финансовых обязательств, охватываемых залоговым механизмом финансового обеспечения.
Вместо этого, получатель обеспечения в дату погашения, [предусмотренную] для исполнения соответствующих финансовых обязательств либо передает равнозначное обеспечение, либо, в случае и в пределах, предусмотренных залоговым механизмом финансового обеспечения, осуществляет зачет стоимости равнозначного обеспечения против или употребляет ее в счет выполнения соответствующих финансовых обязательств.
3. Равнозначное обеспечение, переданное в счет выполнения обязательства, как предусмотрено в первом субпараграфе параграфа 2, подчиняется тому же залоговому соглашению о финансовом обеспечении, которому подчинялось первоначальное финансовое обеспечение, и считается предоставленным согласно залоговому механизму финансового обеспечения в тот же момент, когда первоначальное финансовое обеспечение было предоставлено впервые.
4. Участвующие Государства обеспечивают, что использование финансового обеспечения получателем обеспечения в соответствии с этой Статьей не оборачивается недействительностью или невозможностью принудительной реализации прав получателя обеспечения согласно залоговому механизму финансового обеспечения в отношении финансового обеспечения, переданного получателем обеспечения для прекращения обязательства, как предусмотрено в первом субпараграфе параграфа 2.
5. Если наступает основание для принудительной реализации, как предусмотрено в первом субпараграфе параграфа 2, обязательство может подлежать положению о ликвидационном неттинге.
6. Эта Статья не применяется к финансовым требованиям.
Статья 6. Признание механизма финансового обеспечения с передачей титула.
1. Участвующие Государства обеспечивают, что механизм финансового обеспечения с передачей титула может вступать в силу в соответствии с его условиями.
2. Если основание для принудительной реализации наступает в то время, когда какое–либо обязательство получателя обеспечения передать равнозначное обеспечение согласно механизму финансового обеспечения с передачей титула остается неисполненным, это обязательство может подлежать положению о ликвидационном неттинге.
Статья 7. Признание положений о ликвидационном неттинге.
1. Участвующие Государства обеспечивают, что положение о ликвидационном неттинге может вступать в силу в соответствии с его условиями:
(a) независимо от введения или продолжения ликвидационных процедур или мер по реорганизации в отношении поставщика обеспечения и/или получателя обеспечения; и/или
(b) независимо от намеренной уступки, ареста либо другой передачи таких прав или в отношении них.
2. Участвующие Государства обеспечивают, что действие положения о ликвидационном неттинге не может подлежать никаким из требований, упомянутых в Статье 4(4), если иное не согласовано между сторонами.
Статья 8. Неприменимость определенных положений о несостоятельности.
1. Участвующие Государства обеспечивают, что механизм финансового обеспечения, а также предоставление финансового обеспечения согласно такому механизму не могут объявляться недействительными или ничтожными, или отменяться на том лишь основании, что механизм финансового обеспечения возник или финансовое обеспечение предоставлено:
(a) в день введения ликвидационных процедур или мер по реорганизации, но ранее [момента вынесения] постановления или решения о таком введении; или
(b) в установленный период, предшествующий и определенный указанием на введение таких процедур или мер или указанием на вынесение какого–либо постановления или решения или совершение какого–либо иного действия или наступление любого другого события в ходе таких процедур или мер.
2. Участвующие Государства обеспечивают, что если механизм финансового обеспечения или соответствующее финансовое обязательство возникли или финансовое обеспечение предоставлено в день [начала] ликвидационных процедур или мер по реорганизации, но после момента их введения, то принудительная реализация юридически возможна и имеется обязывающий [эффект] для третьих сторон, если получатель обеспечения может доказать, что он не знал и не должен был знать о введении таких процедур или мер.
3. Когда механизм финансового обеспечения содержит:
(a) обязательство предоставить финансовое обеспечение или дополнительное финансовое обеспечение для учета изменений стоимости финансового обеспечения или размера соответствующих финансовых обязательств, или
(b) право отозвать финансовое обеспечение при предоставлении, путем замещения или замены, финансового обеспечения с такой же по существу стоимостью, Участвующие Государства обеспечивают, что предоставление финансового обеспечения, дополнительного финансового обеспечения или замещающего, или заменяющего финансового обеспечения согласно такому обязательству или праву не считается недействительным или отмененными, или объявляемым ничтожным на том лишь основании, что:
(i) такое предоставление было сделано в день введения ликвидационных процедур или мер по реорганизации, но ранее [момента вынесения] постановления или решения о таком введении, или в установленный период, предшествующий и определенный указанием на введение ликвидационных процедур или мер по реорганизации или указанием на вынесение какого–либо постановления или решения, или совершение какого–либо иного действия или наступление любого другого события в ходе таких процедур или мер; и/или
(ii) соответствующие финансовые обязательства были приняты ранее даты предоставления финансового обеспечения, дополнительного финансового обеспечения или замещающего, или заменяющего финансового обеспечения.
4. Без ущерба для параграфов 1, 2 и 3 эта Директива оставляет нетронутыми общие правила национального законодательства о несостоятельности в отношении ничтожности сделок, заключенных в течение установленного периода, указанного в параграфе 1(b) и в параграфе 3(i).
Статья 9. Коллизионные нормы.
1. Любой вопрос в отношении любой проблемы, указанной в параграфе 2, возникающий в отношении обеспечения [в виде] бездокументарных ценных бумаг, регулируется правом страны, в которой ведется соответствующий счет. Отсылка к праву страны является отсылкой к внутреннему праву без учета любого правила, согласно которому при решении соответствующего вопроса отсылка должна делаться к праву другой страны.
2. Проблемами, указанными в параграфе 1, являются:
(a) правовая природа и влияние на [право] собственности обеспечения [в виде] бездокументарных ценных бумаг;
(b) требования к завершенности механизма финансового обеспечения, относящегося к обеспечению [в виде] бездокументарных ценных бумаг и предоставлению обеспечения [в виде] бездокументарных ценных бумаг согласно такому механизму, и, более широко, совершение шагов, необходимых, чтобы сделать такой механизм и предоставление имеющими силу против третьих сторон;
(c) является ли титул или [иное] право лица на такое обеспечение [в виде] бездокументарных ценных бумаг недействительным или последующим в отношении конкурирующего титула или интереса, либо произошло ли добросовестное приобретение;
(d) шаги, требуемые для реализации обеспечения в виде бездокументарных ценных бумаг, следующие за наступлением основания для принудительной реализации.
Статья 9a. Директива о потребительских финансовых соглашениях.
Положения этой Директивы не умаляют Директиву о потребительских финансовых соглашениях.
Статья 10. Отчет Комиссии.
Комиссия представляет Международному Парламенту (Конгрессу) и Совету отчет о применении этой Директивы.
Статья 11. Применение.
Участвующие Государства вводят в действие правовые акты, регламенты и административные предписания, необходимые для соблюдения этой Директивы, не позднее, самое крайнее, в течении 1 года со дня вступления в силу настоящей дерективы. Они незамедлительно информируют об этом Комиссию.
Когда Участвующие Государства принимают такие положения, они должны содержать ссылку на эту Директиву или сопровождаться такой ссылкой при их официальном опубликовании. Участвующие Государства определяют, как должна делаться такая ссылка.
Статья 12. Вступление в силу.
Эта Директива вступает в силу со дня ее официального опубликования.
Статья 13. Адресаты.
Эта Директива адресована всем Государствам.
Утверждено Председателем всемирного верховного совета–совета безопасности